一、法律法规对物业管理内容的不同描述
按照《物权法》的表述，物业管理就是“管理建筑物及其附属设施”（第81条、第82条）；而《物业管理条例》第二条“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。”
比较两者，有两个明显区别：
一是管理的主体，《物权法》“业主可以自行管理，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理”。而《物业管理条例》所说的物业管理，特指“业主通过选聘物业服务企业”来实施的管理。
二是管理的内容，这是物业管理中最大的问题。《物权法》第76条规定“下列事情由业主共同决定：
（一）制定和修改业主大会议事规则；
（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；
（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；
（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；
（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；
（六）改建、重建建筑物及其附属设施；
（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。”
以上并不包含“维护相关秩序”的内容。
而《物业管理条例》第二条则增加了“维护相关秩序”。秩序是人的活动所形成的次序,房屋与附属设施本身不存在“秩序”。那么,规定物业管理的内容中包含“维护相关秩序”,就意味着业主有权通过物业服务企业,管理人的活动。
物业管理究竟应当不应当包含“维护相关秩序”的内容,关系到未来物业管理的发展方向。《物权法》对物业管理的规定;是基于建筑物区分所有权。
《物权法》第70条说,“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”从这个条文中,我们知道,物业管理权来源于业主共同管理的权利,共同管理的权利来源于建筑物区分所有权,建筑物区分所有权是物权,由此看出,业主管理白己的不动产,是行使物权,这属于财产权利,与社会秩序的管理无关。
但《物业管理条例》为什么要增加一个“维护相关秩序”呢?个人认为,这是由于我国的特殊国情,由于现实需要。
二、国情决定了我国物业管理的难点与特色
物业管理虽然是从国外引进,但中国的物业管理与国外完全不是一回事。国外的物业管理只涉及共同财产及相关的共同事务,且主要由业主自治,无须借助大管家式的物业公司。而国内的物业管理,承担更多的社区管理责任,所以法规要求必须通过物业服务企业来实施。之所以存在这样的差别,个人认为,是因为以下三个因素:
一是土地国有。
我国城市土地名义上国家所有,实际上由政府支配,成片出让,大规模建设,成为所有城市的发展摸式。由此造成体量巨大的住宅小区,动辄几千户、上万户,全部是陌生人住在一起,传统社会的邻里关系不复存在,这样的住宅区,管理自然成为大难题。而在发达国家,由于土地私有,开发住宅的规模通常都很小,不可能突然形成一个巨大的、全部由陌生人组成的住宅区。一般就是一栋住宅楼,几十户人,如台湾所称的“公寓大厦”,这个范围内的业主共同事务简单得多,物业管理也容易许多。
二是财富集中。
中国三十多年的快速发展并不均衡,城市与农村的差距没有缩小,城市与城市之间的差距更大,—个城市内,居民的财富状况也极为悬殊。财富集中在造成富豪阶层的同时,也造成了商品房小区的“孤岛效应”。新建商品房小区,在建筑设计、配套设施、绿化等各方面,都明显优于周边旧区旧村,为了维持这种“高尚品质”,必须封闭管理,于是形成园区内外秩序上的巨大反差。维持这种秩序的反差,就成了物业管理的重要内容,甚至是有无物业管理的明显标志。
三是业主缺乏自治能力。
我们的业主,最资深的不过三十年,大量业主的“业龄”只有几年、十几年,不会当业主是普遍的状态。自己家里装修得富丽堂皇,破烂都堆在门外。公共意识淡薄,不关心公共事务。绝大多数小区难以成立业委会,已经成立的大部分形同虚设。
理想约法治环境下,应当由公法调整社会秩序,行政机关负责社区管理。政府的职能部门,从公安到规划,从交通到消防,这是所谓的“条条管理”；“块块管理”的机构还有街道办、社区工作站，它们都是行使公权力的机关,是社会秩序的管理者,对小区内的治安、停车、消防、违章建筑等,应当由它们来管。但稍有生活经验的人都知道。这是根本不可能的。
以上三个因素造成商品房小区的共同事务，只能靠一个总管家式的物业管理公司,只能靠它维护小区的秩序。物管好则小区好,物管烂则小区烂。这种状态,没有几十年时间、几代人的努力,不会有根本的改变。不能指望立一个法、发—个文、开展—个运动就能立竿见影。这是我们思考物业管理内容时,不能脱离的客观实际。
三、业主组织或者物业公司并不具备维护相关秩序的手段
物业管理的主体是业主,维护相关秩序的权力以及责任也是业主约,但事实上业主组织不可能承担起这个责任,于是这个维护枉关秩序的职责就转移给了物业企业。而物业服务企业的手段是什么？《物业管理条例》规定了三项，“制止、报告、协助”。
《物业管理条例》第四十条，“对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为,物业服务企业应当制止,并及时向有关行政管理部门报告。”第四十七条,“物业服务企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。发生安全事故时,物业服务企业在采取应急措施的同时,应当及时向有关行政管理部门报告,协助做好救助工作。”
从法理及实务情形看,这两个条文都存在很大的问题。
1、如何制止?
业主“违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为”,这是行政机关才有权管的事,物业服务企业如何管得了?现实中,违章搭建都不用说了,就连业主停车堵门,物业员工除了好言相劝,还能有什么好办法?
2、向谁报告?
“有关行政管理部门”很多,管事的却很少。法律规定,违章搭建由规划部门查处,但现在小区中违章搭建泛滥,规划部门避之惟恐不及,哪里会去查处。违法停车,应当由交警处理,占压消防通道应该由消防部门处理,事实上物业公司报告这些机关,鲜见有人来管。
3、怎样协助?
主角都不出场,要配角“协助做好安全防范工作”“协助做好救助工作”,它协助谁呢?
四、公权力不得缺席,私力救济应当鼓励
住宅小区的管理包括公法事务与私法事务两个方面。前者是社会管理,后者是物业管理即财产管理。但现实中两者混淆的情形非常严重。主要原因在于立法上就没有分清楚。除了把“维护相关秩序”作为物业管理的内容外,物业管理条例还规定,基层政府对业主大会的成立有“指导”的权力(第十条);业主大会还要受居民委员会的“指导与监督”,“应当积极配合相关居民委员会依法履行自治管理职责”（第二十条),这都很值得商榷。所谓指导,应当是有求必应,而不是非由它指导不可。条例却规定“业主应当在?……政府的指导下成立业主大会”,把接受指导变成了业主的法定义务,那何不直接规定,成立业主大会必须经政府审核批准?把居委会写进物业管理条例更是明显错误,居委会是公法组织;业委会是私法组织,两者风马牛不相及,要业委会配合居委会，就好像要求如来佛去辅佐圣母玛利亚。
真正的问题是,在住宅小区的社会管理中,公权力经常缺席,《物业管理条例》对此毫无办法。法治社会,行政机关行使权力不能随心所欲,想管就管,不想管就不管,法律规定应当管的,就必须管好。没有管好,就要承担责任。俄罗斯民法典规定,“由于国家权力机关或地方自治机关或这些机关的公职人员的非法行为(不作为),其中包括颁布与法律或其他法律文件不—致的文件而给公民或法人造成的损失,应由俄罗斯联邦、有关的联邦主体或地方自治组织予以赔偿。(第十六条)”。同属转型国家,他们对公权力的严格要求,值得我国借鉴。未来的物业管理立法,不应只笼统地规定行政机关的权力,而应明确规定,行政机关非法作为或不作为,对业主利益造成损失的,应当依法赔偿。这样,既能有效限制行政机关乱伸手,又能督促它积极履行职责。
规模巨大的住宅区,需要—个“政府”。事实上,业主经常把物业公司当成小区的政府,要求它管这管那。而当物业公司管到他自己时,他又理直气壮地说,你凭什么管我?立法机关在要求物业公司维护相关秩序,以及为业主共同利益提起诉讼(最高人民法院关于物业服务纠纷的司法解释第四条)时,其实也是希望物业公司扮演小区“政府”的角色。但这与物业公司的法律定位不符,让物业公司成为小区的综合管理者,无论在法理还是实际运作上,都有不可逾越的障碍。
而对于业主大会或者业主委员会来说,虽然不能直接赋予其管理公共秩序的权力,但作为民事主体,自力救济、排除妨害是它的天然权利,故在立法上,鼓励物业管理主体自力救济,符合法理,更符合实际需要。在不损害业主物权,不妨害公共秩序的前提下,可以赋予业主大会或者业主委员会适当的“排除妨害权”,以保障其“维护相关秩序”。例如,对违章搭建的业主,阻止其运输材料的车辆进入小区;对违章施工现场,有权停电停水;对故意在小区出入口或者重要通道上停放车辆、不听制止的,可以将其移开;对占压、损坏消防、排水、供电设施、不听制止的,可以将其占压物拆除、搬移;对占用公共部位堆放物品,影响公共安全或者通行,经通知拒不搬走的,可以将其移除。这些自力救济的措施,可以由业主大会授权物业企业实施。未成立业主大会的,可以通过前期物业合同、业主临时公约授权物业公司。
总之,物业管理中的“维护相关秩序”是个无法回避的重要问题。物业管理权的私法属性使物业管理主体难以承担公权力管理社会秩序的职能。从目前的经验看,督促行政机关履行社会管理职责,结合鼓励业主组织的自力救济,可能是解决这个难题的可行途径。
