一、清洁发展机制概述 
    所谓清洁发展机制(CDM)，是指为了促进《联合国气候变化框架公约》(以下简称《公约》)非附件一缔约方实现可持续发展的目标，同时又能降低该公约附件一缔约方为实现《联合国气候变化框架公约京都议定书》中规定的温室气体的削减义务，允许附件一缔约方通过在非附件一缔约方投资温室气体减排项目，获得经核证的温室气体减排额，并以此抵消其依据《京都议定书》所应承担的部分温室气体减排任务的法律机制。 
    由发展中国家和发达国家展开合作共同实施的“清洁发展机制”，作为解决全球变暖问题上一种全新的合作模式，也成为了国际法环境法的一片“试验田”。其包含的可更新能源和节能技术的投资，是发展中国家取得必需资源和技术，有利于促进可更新能源和其他清洁能源发展的方式。清洁发展机制下的能力建设，还有助于发展中国家取得必要的资本信息和培训，为处于工业上升期的发展中国家使用有利于环境保护的可更新能源、节能技术和其他清洁资源创造了条件，从而为发展中国家也充分参与减缓全球变化行动扫除了障碍。 
    我国也积极参与到减缓气候变化的行动中，承担起自己应有的国际责任。2004年6月30日，我国开始实施《清洁发展机制项目运行管理暂行办法》，并在此基础上，2005年10月12日又颁布并实施《清洁发展机制项目运行管理办法》(以下简称《管理办法》)，此行政规章规定了在我国实施清洁发展机制项目的许可机构、许可条件、许可程序，成为国内清洁发展机制项目行政许可的法律依据。 
    二、清洁发展机制项目设立行政许可事项的必要性 
    清洁发展机制项目实施的主要目的是，既要能促进发展中国家的可持续发展，又要能降低发达国家减排温室气体的成本。对于我国来说，就是实施清洁发展机制项目必须能够实现促进我国可持续发展的目的。 
清洁发展机制项目的成功之处在于它调动了不承担强制性减排义务的发展中国家，参与到减排的国际行动中。也调动了《公约》附件一国家履行国际义务的积极性，国际条约得到了切实执行，应对气候变化的国际行动有效促成。 从的实施方式来看，它让《公约》缔约国的私有和/或公有实体以实施温室气体减排量的买卖行为参与 。在这种买卖关系种，对于《公约》附件一国家的私有和/或公有实体来说，它们主要关注的是，通过实施清洁发展机制项目支付价款、转让技术后能够获得相应的经核证的温室气体减排量。对于我国的私有和/或公有实体（即开发权人）来说，它们更多关注的是通过该清洁发展机制项目的实施能够获取多少经核证的温室气体减排量，并将这些减排量按照事先与《公约》附件一国家的私有和/或公有实体之间签订的买卖合同转让给它们，从而获取价款和技术。因此，作为交易双方的市场主体，它们最关心是通过最小的成本获取最大的收益，也就是私人利益的最大化。是否有利于社会的可持续发展，虽然是我国实施清洁发展机制的主要目的，但并不是具体实施项目的私有和/或公有实体所优先考虑的因素。因此，对于我国来说，必须将这种项目实施行为（温室气体减排量资源开发行为）纳入监管范围。那么，如何进行监管呢？ 
    考虑到该行为会对清洁发展机制项目的实施产生重大影响，一方面影响着我国社会的可持续发展这一公共利益的实现，另一方面还影响到项目实施者（私有和/或公有实体，温室气体减排量资源开发人）的权益实现，即直接影响到项目实施者的权利义务。而清洁发展机制的顺畅运行，从某种意义上来说，更大程度上依赖的是这些私有和/或公有实体（温室气体减排量资源开发人）实施项目的积极性。激励因素成为了清洁发展机制的内在要求，这些私有和/或公有实体（温室气体减排量资源开发人）实施项目的积极性的调动和维持，也是规则设计必须重视的因素。调动和维持积极性，主要就是通过赋予某些权利及保障措施。因此，该这种监管除了要具有保护公共利益的功能之外，还必须具有授益性。行政许可作为一种预防性的、事前管制技术其主要目的在于预防对公共利益和社会秩序可能造成侵害或影响的活动。 同时，许可还意味着创设了行政相对人人针对政府的公法上的权利，这为经验层面上设置各种保障行政相对人权利的制度提供了逻辑上的支持。 行政许可既可以发挥保护公共利益的作用，又就有授益性 ，也可以发挥保障私有和/或公有实体合法权益的作用。 因此，正是由于清洁发展机制所承载的公共利益价值及对激励因素的内在要求，影响了国家选择设定“行政许可”的法律规则，来实现对清洁发展机制项目的监管。许可的法律效果是，被许可人享有温室气体减排量资源的开发权。 
    三、《管理办法》实施行政许可项目的立法依据 
    “清洁发展机制合作项目审批”这一行政许可的设定，在《清洁发展机制项目运行管理办法》（以下简称《管理办法》）第一条中即予以明确。《管理办法》第一条规定“根据我国批准的《联合国气候变化框架公约》（以下简称《公约》）和核准的《京都议定书》（以下简称《议定书》）的规定以及缔约方会议的有关决定，中国政府为促进清洁发展机制项目活动的有效开展，维护中国的权益，保证项目活动的有序进行，特制定本办法。” 
有学者认为，“中国批准的国际公约”不属于《行政许可法》第十六条中规定的规章的“上位法”，作为部门规章的《管理办法》关于行政许可事项的规定，就不能看作是对法律或行政法规设定的行政许可事项的实施细则。《管理办法》实质上是在设定行政许可，从而就违反了《行政许可法》中“部门规章不能设定行政许可”的规定。  
但笔者认为，《管理办法》是对“京都议定书清洁发展机制合作项目审批”这一行政许可事项的具体细化，并非是在设定行政许可。 
    首先，对于“经过我国批准的《联合国气候变化框架公约》及《京都议定书》是否能够直接成为设立行政许可的法律依据”这一问题，涉及国际法在国内如何适用的问题。我国宪法对此没有明确规定，学界也有不同理论。根据我国现行执法实践，某些国际条约、协定需要经过转化才发生法律效力，而有些国际条约、协定则是直接适用。但是，鉴于我国在国际上是一个非常讲信用和负责任的国家，对于国际条约和协定，我国一旦签署和参加，我国就会严格遵守和履行。因此，在行政法领域，凡是我国签署和参加的条约和协定，只要涉及行政管理、行政救济的，都是行政法的渊源。 所以，《管理办法》第一条 “根据我国批准的《公约》和核准的《京都议定书》的规定以及缔约方会议的有关决定，中国政府为促进清洁发展机制项目活动的有效开展，维护中国的权益，保证项目活动的有序进行，特制定本办法。”的规定并无不妥。 
    其次，《管理办法》并没有在设定行政许可。根据《立法法》第七十一条：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”的规定，部门规章的立法依据是法律和国务院的行政法规、决定、命令。而2004年7月1日国务院发布的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》规定对“京都议定书清洁发展机制合作项目审批”保留并设定许可，并规定其实施机关是“国家发展改革委”。由此可见，由国家发展和改革委员会、科技部和外交部联合发布的《管理办法》，作为部门规章，是根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，对实施该项许可的条件、程序等作出了具体规定，并没有设定许可。因此，《管理办法》的规定并没有违反《行政许可法》。 
    综上所述，设定“京都议定书清洁发展机制合作项目审批”行政许可的法律、法规包括：《立法法》，《行政许可法》，我国批准的《联合国气候变化框架公约》和核准的《京都议定书》的规定以及缔约方会议的有关决定，《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》 
    四、清洁发展机制项目行政许可中的法律关系分析 
    《管理办法》第十六条规定“国家发展和改革委员会是中国政府开展清洁发展机制项目活动的主管机构”，第十八条第一款规定“在中国境内申请实施清洁发展机制项目的中资和中资控股企业、以及国外合作方应当向国家发展和改革委员会提出申请，有关部门和地方政府可以组织企业提出申请，并提交第十二条规定的项目文件”，在对清洁发展机制项目实施行政许可的行政法律关系中，行政主体是国家发展和改革委员会，行政相对人是中国境内申请实施清洁发展机制项目的中资和中资控股企业、以及国外合作方。在行政许可过程中，国家发展和改革委员会行使着清洁发展机制项目申请的受理、审查、做出决定的职责，清洁发展机制项目申请方，则需要按照《管理办法》的规定提交项目申请文件，办理评估、登记注册、报告手续，按规定定期向国家发展和改革委员会报告，配合调查，接受咨询等。 
    五、行政许可审批阶段的行政委托法律关系分析 
    《管理办法》第十八条第二款规定：“国家发展和改革委员会委托有关机构，对申请项目组织专家评审，时间不超过三十日”。 
    从这里可以看出，对于申请人提交的申请材料，国家发展和改革委员会受理后并不是直接由其进行审查，而是委托有关机构，对申请项目组织专家评审。清洁发展机制项目行政许可之所以要引入专家评审，至少有两个方面的原因。其一，清洁发展机制项目的运行非常复杂。它不仅仅是因为项目参与主体绝大多数来自两个或很多的国家，而且对其进行监督管理的主体也同样涉及项目参与方国家政府的监管以及清洁发展机制执行理事会和独立的指定经营实体的监管。这些监管既有庞杂的《公约》、《京都议定书》和缔约方会议的各种决定，也有各个缔约方国内对清洁发展机制项目运行的法律监管体系，尤其是清洁发展机制项目的审批涉及到诸多的科学技术方面知识的运用。因此，由掌握项目运行科学技术知识、熟悉清洁发展机制现有规则的专家来对项目的申请进行先评审，对于保证项目审批的独立性、准确性和科学性大有益处。其二，专家评审有利于保证清洁发展机制项目行政许可的公正性。清洁发展机制项目的运行不仅对项目的参与方会带来相应的利益，而且对项目所在地的社会经济的发展、环境保护以及促进这个国家的可持续发展都将产生一定的影响。因此，在项目行政许可公权力的行使过程中，对于防止出现权利寻租等腐败问题有一定的积极作用。 
    在此，有学者对该处的“有关机构”的性质提出疑问，认为该《管理办法》未明确界定“有关机构”，那么，是否既包括行政机构，也包括事业单位？  
    要确定该款所规定的“有关机关”的性质，需要明确该款所规定的法律关系的内容。笔者以为，《管理办法》第十八条第二款赋予行政许可主体——国家发展和改革委员会一个“委托权”：“ 国家发展和改革委员会委托有关机构，对申请项目组织专家评审，时间不超过三十日”。在该行政委托法律关系中，委托方是具有行政主体资格的国家发展和改革委员会，受托方是“有关机构”；委托权限是组织专家对所申请的项目进行评审。 
从专家评审所产生的法律效果上来看，在对清洁发展机制项目实施许可过程中，专家评审结论能够产生直接否决项目申请的法律后果。 
    《管理办法》虽然规定了对清洁发展机制项目的申请要组织专家评审，但对专家评审的法律效力并没有明确界定。根据《管理办法》的第十八条第3款规定：“国家发展和改革委员会将专家评审合格的项目提交项目审核理事会审核。”该条意味着，国家发展和改革委员会只是将经过专家评审合格的申请项目提交给项目审核理事会进行审核，没有通过专家评审的项目申请就不必再提交项目审核委员会审核了，事实上就是不予许可。由此可以看出，专家的评审结论直接可以否决项目的申请。而并不仅仅是停留在仅仅为项目审核理事会审核提供“参考依据”的层面上。这与其他环境立法中的专家参与行政许可不同。比如在《环境影响评价法》中，分别对建设项目的环境影响评价和专项规划的环境影响评价规定了两类专家参与制度。在建设项目的环境影响评价程序中，对于环境可能造成重大影响、应当编制环境影响报告书的建设项目，建设单位应当在报批建设项目环境影响报告书前，举行论证会、听证会，或者采取其他形式，征求有关专家的意见。建设单位报批的环境影响报告书，应当附上对有关专家的意见采纳或者不采纳的说明。这说明，环境保护行政机关在环境影响评价报告书的审批过程中，将专家的意见作为行政许可的一个重要的参考依据，可以采纳，也可以不采纳，专家的意见并不能够直接否决环境影响评价报告书。 即使在对专项规划的审批过程中，专门成立规划的环境影响评价报告书的审查小组，由审查小组提出书面审查意见。但该审查小组也不是决策机构，而是一个由环境保护行政机关或者其他行政机关召集的以会议形式出现的咨询性质的组织。因此，审查小组进行的审查工作和提出的审查意见，在性质上也属于咨询，所提意见只供政府领导在决策时参考，而不是最终的决策。  
    经过比较分析可以看出，《管理办法》规定的专家评审，已经超出了一般意义的公众参与，它实际上在行使着行政许可的公共权力。也就是“有关机构组织的专家评审”，可以产生直接否决项目申请的法律后果，导致对清洁发展机制项目申请不予许可，由此，也可以理解为，受国家发展和改革委员会委托的“有关机关”也在行使着一种消极意义上的许可权。